行賄人表達了行賄意圖但一直未予兌現，較長時間后受賄人明示或暗示行賄人取得款項，此種情形是否認定為索賄情節？
【案 情 簡 介 】
筆者辦理了一起受賄案件，公訴機關指控被告人犯受賄罪涉案金額共計200余萬元，其中指控被告人多次索賄金額160余萬元。關于指控索賄情節主要是被告人在遇到經濟困難的時候分別向此前一些熟悉的有業務往來的關聯人員打電話以明示或暗示的方式提出要錢，行賄人根據其意思表示分別給予了被告人數額不等的款項，公訴機關因此認定其具有索賄情節且索賄的金額已經超過150萬元，屬于刑法規定的“情節特別嚴重”，因此按照法律規定提出受賄罪的量刑建議為有期徒刑十年。
本案中關于收受賄賂款項的事實經過和具體金額是沒有異議的，對于公訴機關指控被告人打電話給相關人員提出要錢的經過也是有明確證據且被告人本人對索要款項的事實也是認可的。但是作為本案的辯護人在審查全部卷宗及會見被告人基礎上發現，被告人打電話提出要錢的對象都是以前向被告人表示過一定要感謝被告人的，被告人當時予以了拒絕從而一直沒有取得款項，此次直接打電話給這些人員也是考慮到之前這些人員都表示過要感謝因此才給他們打電話提出款項要求的。那么本案存在一個爭議點，即被告人索取款項均是行賄人之前已經明確表達過以后要感謝但未兌現，此后受賄人因需要錢款于是主動聯系行賄人明示或暗示行賄人，此種情形是否應當認定為法律規定的“索賄情節”？
在受賄罪案件中，“多次索賄”情節是從重情節，如果金額超過150萬元，按照司法解釋的規定將認定為“情節特別嚴重”判處10年以上刑期，而如果不認定索賄，量刑區間是3-10年。因此本案是否認定索賄對于被告人量刑具有重要意義。刑法雖然規定了索賄情節屬于從重處罰的情節，司法解釋也具體規定了索賄的量刑標準，但是對于哪些情形屬于索賄哪些情節不屬于索賄并沒有細節的解釋，關于索賄情節的認定通常的理解就是受賄人主動向他人索取索要，或者通過設置障礙要挾行賄人迫使行賄人主動給錢給物的行為，行賄人通常是不情愿的情況下支付，因此一般情況是比較好判斷是否有索賄情節的。但是本案特殊情況在于行賄人事先已經明確表達了給予財物的意思表示，但基于一些客觀原因一直未能兌現，一段時間之后受賄人又主動提出，那此種情形是否該認定為索賄情節呢？以下是作為本案辯護人的幾點分析意見：
一、從受賄人和行賄人誰主動的角度判斷
實踐中是否認定索賄情節的一個簡單方法就是看是誰提出要賄賂款項的，誰積極主動推動賄賂犯罪行為發生的。特別是認定受賄方有索賄情節的，一定存在受賄方主動提出要給好處，這種主動性一方面表現在犯意提起的主動性，另一方面也表現在實施行為過程中的積極主動性，如果具備這種主動性通常會認定受賄人具有索賄情節。本案中公訴方即認為幾次受賄收錢過程中，受賄人都是主動的打電話給行賄人，主動的向行賄人以借款合作等理由索取財物，行賄人是在接到受賄人的要求后實施的行賄行為，認為顯然符合索賄的情形，由此認定被告人多次索賄，通常情況下公訴人這種理解是沒有問題的，但是不能得出結論為只要認為受賄人有提出要求就是索賄，否則有失偏頗，對于誰主動的問題應該綜合全案來看，而不是僅僅簡單以收錢的那短暫時段判斷，也不是僅僅只看受賄人一方，也需要審查判斷行賄人的主動性問題。
本案有一個實際情況就是行賄人在此之前已經表達過“要好好感謝”被告人，即在受賄人主動提出款項要求之間行賄人就已經主動的做出了行賄的意思表示，僅是因故還未來得及實現，在這種前提條件下受賄人在后期過程中主動明示或暗示不應當簡單認定被告人就具有主動性，而否認了行賄人的主動性。辯護人的觀點認為此種情形犯意提起首先實際是行賄人，且期間行賄人并未改變或否認行賄的犯意，因此不能忽略更不能否認行賄人的主動性。如果存在雙方都有積極主動的情形，那么應當判斷行賄人是否自愿給付財物的情況。
索賄的另外一個重要標準是看行賄人給予款項是否具有自愿性，應該說這個判斷標準是一個必須而且十分重要的標準。行賄人給付財物是心甘情愿，沒有受到任何的限制或要挾，那么這種情況當然的不應當認定為是索賄。大量情形是受賄人沒有提出任何要求而行賄人主動給付財物，這種情形顯然是沒有爭議的主動行賄；另外一種是受賄人提出了要求之后行賄人給予財物，這種情形是有爭議的，如本案行賄人事前已經表達行賄意愿，此后沒有改變否認，在此情況受賄人提出給錢的意思表示實際是對行賄人之前承諾感謝的兌現要求，是受賄過程的實現緩解，這種實現方式不能當然的就得出行賄人就是不自愿的結論，除非這時候行賄人表示了不愿意給予財物的意思表示；還有一種情況行賄人此前沒有明確表達自己意愿，在受賄人主動提出后完全十分愿意配合的情況，有時候可能還暗自高興找到了“機會”，那么也不能簡單的認定行賄人不自愿而直接認定被告人索賄。
另外判斷行賄人是否自愿還可以從看受賄人索取手段的強制程度來進行反向論證，索賄的實質應該是受賄人非法索要且達到一定的必要的的強制程度，索賄行為對行賄人造成心理強制影響，被迫給付財物。如果受賄人盡管有主動提出的主動性，但索取方式并沒有達到一定的強制程度，行賄人具有空間自由選擇給或不給，那么就不能簡單的認定行賄人不自愿?？傊畬τ谂袛嗍欠袼髻V，審查和證明行賄人是否自愿支付款項是一個重要判斷依據。
三、從索要行為與送款之間對應關系判斷
實踐中還有一種情況，索賄人有索賄行為，行賄人沒有按照索賄要求答應，但也實施了行賄行為，那么這是否認定索賄呢？比如：甲向乙索賄10萬元，乙認為甲幫忙根本不值得10萬元因此不愿意給這么多錢找理由回絕了，但是乙為了搞好關系或感謝甲確實幫忙，自愿的給予了2萬元，那這兩萬元是否認定索賄呢？這種情形實際上辯護人認為是審查索賄行為與行賄人行賄行為之間對應關系，如果行賄人是基于甲索要內心也不愿意給付但不得不給付，那么應當認定是索賄；如果乙對于甲索賄不愿意，也明確表示拒絕，但是基于其他原因自愿給付，無論金額多少，那么此時沒有對應關系，不應當認定為索賄。
基于以上的分析，辯護人提出本案中公訴方指控的160余萬元索賄事實上是行賄人主動提出，一段時間后受賄人主動打電話要求款項兌現的行為不能否認了行賄人事前主動性的這一特征，且整個過程中行賄人沒有任何的不愿意給予款項的情況，因此本案不應當認定受賄人索賄情節。本案經法院審理最終采納該意見，認為被告人不具有索賄，現判決已經生效。
結 語
實踐案例中關于是否有索賄情節的爭議非常多，從行賄人的角度如果認定索賄且沒有獲取非法利益則不認為犯罪，而從受賄人的角度認定索賄是從重處罰情節，因此從趨利避害的角度行賄人或受賄人彼此可能有不同的說法；在有些案件中雖然由受賄人索賄，但行賄人本就苦于沒有機會行賄，突然之間一拍即合的，這些情況是否應當認定為索賄還有許多爭議，從審慎認定的理念，仍需進一步厘清認定邊界。
